ปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักประกันการเสนอราคาในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ

Abstract

การจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐด้วยวิธีประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์หรือด้วยวิธีประกาศเชิญชวน ทั่วไปในบางกรณีต้องมีการวางหลักประกันซองหรือหลักประกันการเสนอราคาไว้เพื่อประกันความ เสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นจากผู้ยื่นข้อเสนอหรือผู้เสนอราคาไม่ปฏิบัติตามกระบวนการจัดซื้อจัดจ้าง ในการศึกษาปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับหลักประกันการเสนอราคาในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐนี้ มีจุดมุ่งหมายเพื่อศึกษารายละเอียดปัญหาทางกฎหมายในเรื่องของสถานะทางกฎหมายของหลักประกัน การเสนอและปัญหาเกี่ยวกับการฟ้องคดีเกี่ยวกับการวางหลักประกันการเสนอราคา และปัญหาเกี่ยวกับประเภทสัญญาประกวดราคา และปัญหาเกี่ยวการก่อให้เกิดขึ้นของสัญญา โดยศึกษาแนวคิด ทฤษฎี หลักกฎหมายของไทยและเยอรมันและฝรั่งเศส และร่างกฎหมายต้นแบบ เรื่องการจัดซื้อจัด จ้างภาครัฐของ UNCITRAL (UNCITRAL Model Law on Public Procurement) และคำพิพากษา ศาลฎีกาและศาลปกครองสูงสุด และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่าง ศาลรวมถึงองค์กรหรือคณะกรรมการที่มีอำนาจหน้าที่วินิจฉัยให้คำปรึกษาหรือตอบข้อหารือที่ เกี่ยวกับการจัดซื้อจัดจ้างของรัฐ จากการศึกษา ศาลยุติธรรม ศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ ระหว่างศาลได้วินิจฉัยคดีโดยให้เหตุผลเกี่ยวกับการวินิจฉัยคดีพิพาทในการยึดหรือริบหลักประกัน ซองหรือหลักประกันการเสนอราคาแตกต่างกันออกไป และจากการศึกษาพบว่า ประกาศประกวด ราคามีเนื้อหาที่เป็นลักษณะเป็นการเชิญชวนให้ผู้ประกอบการที่สนใจเข้ามาประกวดราคา ประกวด ราคาจึงเป็นคำเสนอ เมื่อผู้ประกอบการยื่นซองประกวดราคาหรือเข้าสู่ระบบประกวดราคา อิเล็กทรอนิกส์พร้อมกับได้มีการวางเงินหลักประกันซองหรือวางหลักประกันการเสนอราคาทางระบบ อิเล็กทรอนิกส์ จึงเป็นการสนองรับคำเสนอ อันก่อให้เกิดสัญญาประกวดราคาหรือสัญญาจะเข้าร่วม ประมูลงาน การวางหลักประกันการเสนอราคาจึงมีสถานะทางกฎหมายเป็นสัญญา กรณีผู้ชนะการประกวดราคาไม่ยอมเข้าทำสัญญา หน่วยงานของรัฐผู้ประกาศประกวดราคามี สิทธิริบหลักประกันการเสนอราคา อันเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาประกวดราคา ซึ่งเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับข้อตกลงตามประกาศประกวดราคาโดยได้มีคำเสนอของผู้เสนอราคาและและคำสนองของผู้ ประกาศประกวดราคาอันจะก่อให้เกิดสัญญาจัดซื้อจัดจ้างต่อไป เมื่อมีการฟ้องคดีเรียกหลักประกัน การเสนอราคาในการจัดซื้อจัดจ้างคืน จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง ในส่วนกรณีที่หน่วยงานของรัฐไม่คืนหลักประกันการเสนอราคาให้แก่ผู้ยื่นข้อเสนอหรือผู้ค้ำประกันการเสนอราคาที่ พ้นข้อผูกพันภายในกำหนด ถือได้ว่าเป็นการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด อันเป็นคดีพิพาท เกี่ยวกับการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ จากการศึกษาคำวินิจฉัยของศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ ระหว่างศาล มีแนวความคิดเกี่ยวกับสัญญาประกวดราคา เป็น 3 แนวทาง ดังนี้ 1) แนวคำวินิจฉัยว่า สัญญาประกวดราคาเป็นสัญญาทางปกครอง 2) แนวคำวินิจฉัยว่าสัญญาประกวดราคาเป็นสัญญาทางแพ่ง 3) แนวคำวินิจฉัยว่าสัญญาประกวดราคาจะเป็นประเภทใดนั้นจะต้องถือตามสัญญาหลัก กล่าวคือ หากสัญญาหลักที่มุ่งประสงค์จะทำกันในอนาคตเป็นสัญญาทางปกครอง สัญญาประกวด ราคาย่อมเป็นสัญญาทางปกครอง แต่หากสัญญาหลักที่มุ่งประสงค์จะทำกันในอนาคตเป็นสัญญาทางแพ่ง สัญญาประกวดราคาควรต้องเป็นสัญญาทางแพ่งเช่นเดียวกัน ซึ่งในระยะหลังศาลปกครองและคณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลก็ได้วินิจฉัยโดยพิจารณาจากสัญญาหลัก เมื่อผู้มีอาชีพได้รับทราบประกาศประกวดราคาซื้อจ้างแล้วย่อมถือว่าประกาศประกวดราคา ดังกล่าวมีผลเป็นคำเสนอ และเมื่อผู้มีอาชีพหรือผู้ประกอบการยื่นซองประกวดราคาหรือเข้าสู่ระบบ ประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-Bidding) พร้อมกับได้มีการวางเงินหลักประกันซองประกวดราคา หรือวางหลักประกันการเสนอราคาทางระบบอิเล็กทรอนิกส์ ถือว่าผู้มีอาชีพหรือผู้ประกอบการได้ แสดงเจตนาสนองรับคำเสนอของภาครัฐแล้วสัญญาประกวดราคาหรือสัญญาจะเข้าร่วมประมูลงาน อันเป็นสัญญาก่อนสัญญาหลักก็เกิดขึ้น และในขณะเดียวกันถือได้ว่าผู้มีอาชีพหรือผู้ประกอบการได้ทำคำเสนอซื้อจ้างต่อภาครัฐด้วย ผู้เขียนได้มีข้อเสนอแนะ ดังนี้ 1) หากนำหลักการในเรื่องคำเสนอสนองซึ่งอยู่ในหลักกฎหมาย ว่าด้วยนิติกรรมสัญญา เข้ามาพิจารณาปรับใช้ก็ทำให้ทราบว่าสถานะทางกฎหมายของการวาง หลักประกันการเสนอราคามีสถานะเป็นสัญญา 2) การซื้อจ้างด้วยวิธีประกวดราคาหรือด้วยวิธี ประกวดราคาอิเล็กทรอนิกส์ (e-Bidding) หากผู้ที่ได้รับคัดเลือกหรือผู้ชนะการประกวดไม่ยอมเข้าทำสัญญาภายในกำหนดหรือมิได้มอบหลักประกันสัญญา ถือได้ว่ากระทำผิดสัญญาประกวดราคาหรือ สัญญาหลักประกันซอง หน่วยงานของรัฐมีสิทธิริบหลักประกันการเสนอราคาจากผู้เสนอราคาหรือผู้ ค้ำประกันได้ และยังมีสิทธิเรียกค่าเสียหายอื่นได้อีกด้วย 3) หน่วยงานของรัฐจะต้องคืนหลักประกัน การเสนอราคาให้แก่ผู้ยื่นข้อเสนอหรือผู้ค้ำประกันการเสนอราคาภายในกำหนดเวลาและตาม หลักเกณฑ์ของระเบียบกระทรวงการคลังว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐหากฝ่าฝืน ระเบียบดังกล่าวถือได้ว่าเป็นการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด 4) คำสั่งริบเงินหลักประกัน การเสนอราคาเป็นการใช้สิทธิตามสัญญาสามารถฟ้องคดีได้โดยไม่ต้องอุทธรณ์คำสั่งก่อน